本帖最后由 同志哥 于 2010-3-13 08:36 编辑
【国内】政协常委的谬论以及我的去信
葛剑雄：中国从没有宣布取消对同性恋治罪
发布时间：2010-03-12 来源：新文化报 点击：2939 评论：( 4 ) 条 发表评论 查看评论
复旦大学教授、上海市政府参事、全国政协常委 葛剑雄
聚众淫乱罪该不该取消？两位委员发表看法――
李银河的调查不够权威
《建议取消聚众淫乱罪》。3月3日开始，女社会学家李银河委托一位人大代表和一名政协委员提交的这份提案，使李银河和有关聚众淫乱的话题均被推至网络的风口浪尖。
对于李银河的建议，参加全国两会的代表委员们持何种态度？一个颇引人深思的现象是，受访的10位代表委员中，只有两位愿意发表自己的观点，他们分别是全国政协常委葛剑雄和全国政协委员、中国社会科学院社会政法学部工作室主任刘白驹。
葛剑雄：有些事情要等到水到渠成
李银河在博文中写道，目前我国刑法中的“聚众淫乱罪”已严重过时，建议取消。而她的一个依据是，5个案例中出现的所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”。“目前我国也存在一些此类自愿‘性聚会’活动。”
“她说的是有道理的。”葛剑雄直言不讳地亮出自己的观点，他进一步分析，聚众淫乱有两种情况，一种是个人完全出于一种爱好，“这种情况至少是不应该治罪的，因为人家是自愿的，比如国外的一些性俱乐部，还有的自虐，都是自愿的，既然是自愿就要尊重人家的权利。”
他说：“这些人都是成年人，都有自主权，法律不应该禁止，但一个前提是不要影响了社会公众的正常生活。”
但葛剑雄同时指出，另一种情况同样不容忽视，对于那些带有强制、欺骗或者其中有未成年人的聚众淫乱行为，被定为聚众淫乱罪还是可以的，当然我理解李银河的意思是，这种情况可以作为另一种罪名，而不是聚众淫乱。
到底要不要取消聚众淫乱罪？近日，超过30万网友在网上发表意见，其中，67%的网友表示支持，葛剑雄如何看待？
“我觉得暂时不要取消，因为有时很难区分。”葛剑雄说，比如，中国从没有宣布取消对同性恋治罪，但作为公安系统内部的一种通知，遇到这种情况通常不予治罪，但如果同性恋出现另一种情况，比如涉及到未成年人，涉及到欺骗、胁迫或者其他原因的，当然要治罪。
葛剑雄说：“我想今后到一定的时候，聚众淫乱罪可以取消，但现在条件还不成熟，法律本来没有也就算了，本来有，要取消，必须要考虑公众的接受程度。我想还是慢慢到大家能接受再取消。”
他进一步解释说，中国社会还没有到西方那种程度，“一旦宣布取消，一些似懂非懂的人就会钻空子，社会效果并不一定好，既然现在已经基本不用这个罪名来治罪了，我觉得可以晚点取消。”
“我觉得李银河有的时候操之过急了一点，作为一个学者，还是应该耐心地做学问和宣传，有些事情要等到水到渠成。”葛剑雄说。
刘白驹：有没有案子，目前看很难说
“这一罪名原来被列在‘流氓罪’中，流氓罪被取消后，这一罪名却保留下来，被列在刑法其他栏目中。这一罪名在目前的社会实践中已很少适用，因此建议取消。”这是李银河博文中列举的第二个取消聚众淫乱罪的理由，但在刘白驹看来，这一说法有欠谨慎。
“我不认为她进行了全面调查，有没有案子，目前看很难说。”刘白驹直言，相对于影响全社会的一部法律来说，要修改或取消个别条款，公安部的统计数字绝对要比民间学者的统计调查权威很多。
刘白驹同时指出，另一方面，李银河所举的案例确实年代久远，“但要看到，现在的聚众淫乱跟以前有明显的不同，在以前，只要参与了聚众淫乱就是犯罪，而现在，按照聚众淫乱治罪的时候，则主要针对首要分子。”
李银河回应：建议取消不等于提倡
本月5日，对于外界对李银河建议的种种质疑，李银河撰文回应。
“我过去的一些主张就是这样被人误解的。当我说不必严厉处罚一夜情时，有人马上认为我在提倡一夜情；当我说换偶不必严厉处罚时，有人马上认为我在提倡换偶；当我说不必严厉处罚同性恋时，又有人马上说我在提倡同性恋。就是这些人在我说不必严厉处罚三人以上的自愿性活动时，立即推出我是在提倡聚众淫乱的结论。其实，我并不提倡这些行为，只是认为过去的做法对这些行为处置过重而已。”
李银河的第二点解释是，不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。在这个社会中，大多数人的价值观就是当下的道德。比如，大多数人喜欢一夫一妻制的婚姻，就会认为少数搞一夜情的人不道德；大多数人不喜欢换偶，就会认为搞换偶活动的人不道德；大多数人喜欢异性恋，就会认为搞同性恋的人不道德。在一个传统社会，道德的问题有时可以直接用法律来解决，但在现代社会不能这样做，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。
第三，不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。有的人喜欢时不时参加换偶活动，目前换偶活动、换偶俱乐部大量存在，虽然喜欢这种生活方式的人也是少之又少，但是它也不属于道德问题，一夜情属于道德问题还是属于一种生活方式的问题争议比较大，我认为合适的标准是：已婚人的一夜情是道德问题（违背婚约的忠诚承诺），单身人的一夜情是生活方式问题。但无论一夜情算道德问题还是仅仅是一种由个人选择的生活方式，这里的关键是：他是一位公民，他的行为是自愿的，并没有伤害其他公民。
有些人担心聚众淫乱罪取消后会对社会风气产生负面影响，我认为这个担心是多余的，因为二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一例按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气应当是没有影响的。想玩换偶的人还是会去玩，想搞一夜情的人还是会去搞，不会更多，也不会更少。
《刑法》中还有哪些休眠条款？
李银河的建议，也引发了一些法律界委员们对《刑法》中“休眠条款”话题的讨论，刘白驹就指出了一则“休眠条款”。
根据《刑法》第241条第一款的规定，明知妇女、儿童是被拐卖的，而收买之，即构成“收买被拐卖的妇女、儿童罪”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“但是，由于存在‘可以不追究刑事责任’的第六款，第一款等于形同虚设。”
刘白驹说，“收买被拐卖的妇女、儿童罪”实际上是被偷换为“收买并阻碍解救被拐卖妇女、儿童罪”。法律的逻辑性和严肃性在此荡然无存。由于《刑法》第241条第六款的导向不正确，在现实中，对“可以不追究刑事责任”掌握偏松，“可以”变成“应当”，“收买被拐卖的妇女、儿童罪”几乎是“有律无案”。
对此，刘白驹建议，修订《刑法》第241条第六款。修订后的第六款如下：
收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻或者减轻处罚；主动帮助被买妇女、儿童返回原居住地或者家庭的，可以免除处罚；被买妇女本人、被买儿童的父母提出不追究刑事责任的，可以不追究刑事责任。
同时建议，《刑法》第241条第一款增加罚金刑；并且根据《刑法》第36条，规定可根据情况判处赔偿经济损失。(新文化报特派北京记者窦仲)
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